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2020
4月
08
《勞動合同法》中關于勞務派遣的“三性”該如何解釋?

《勞動合同法》中關于勞務派遣的“三性”該如何解釋?

 

勞務派遣又稱人力派遣、人才租賃、勞動派遣、勞動力租賃、雇員租賃,是指由勞務派遣機構與派遣勞工訂立勞動合同,把勞動者派向其他用工單位,再由其用工單位向派遣機構支付一筆服務費用的一種用工形式。勞動力給付的事實發生于派遣勞工與要派企業(實際用工單位)之間,要派企業向勞務派遣機構支付服務費,勞務派遣機構向勞動者支付勞動報酬。勞務派遣起源于20世紀的資本主義國家美國,后傳至法國、德國、日本等國。90年代在我國國有企業勞動制度改革中,出現了為安置下崗職工而產生的勞務派遣,可跨地區、跨行業進行。年薪通常為2-3萬。派遣工一般從事的多為低技術含量工作,如保潔員、保安員、營業員等工作,勞動者一旦年老體弱,勞動能力下降,派遣單位就會在勞動合同到期后拒絕與其續簽。

那什么是勞務派遣的“三性”呢?

勞務派遣中的“三性”指的是臨時性,替代性和輔助性。

1、所謂輔助性,即可使用勞務派遣工的崗位需為企業非主營業務崗位:比如說某公司本來是制衣廠,但是現在因公司需要,必須請一個電工。用來輔助整個制衣廠的機械設備或者電力的能夠正常的運轉。他是服務生產線能夠正常運營的輔助人員。

2、替代性,指正式員工臨時離開無法工作的,才可由勞務派遣公司派遣一人臨時替代:比如說某公司女清潔員因懷孕而無法繼續從事清潔工作,這時可以由勞務派遣公司派遣人員進行替代。

3、臨時性,即勞務派遣不可以超過6個月,凡是企業用工超過6個月的崗位必須用本企業正式員工。同時明確,違反上述“三原則”使用勞務派遣工的,視為用工企業直接用工,勞務派遣公司需承擔法律責任。人大法工委的答復是對《勞動合同法》的立法解釋,具有法律效率力。

還有更重要的一點,勞務派遣公司和派遣人員是用人關系,而實際用工的公司和派遣人員是用工關系。

 

勞務派遣中“三性”的認定

《勞務派遣暫行規定》明確,用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。用工單位違反“三性”原則,將面臨被處罰的行政風險,以及被派遣勞動者受傷后的連帶賠償責任。同時,“三性”崗位的認定在企業人力資源的管理實務及勞動爭議的司法實踐中,呈現較大的地域性、差異性和復雜性。因此,理清“三性”、預防違法風險很有必要。

一、臨時性的認定

《勞務派遣暫行規定》第三條第二款規定,臨時性工作崗位是存續時間不超過6個月的崗位。

(1)臨時性工作崗位是用工單位生產經營活動中的非常設性崗位、季節性崗位或應急性崗位,與其穩定、持續生產經營活動相關聯的崗位相對應;(2)《暫行規定》所指的“不超過6個月”,是指崗位的存續時間“不超過6個月”,而非崗位的用工時間“不超過6個月”,將其分解分段分別進行計算違法;3)崗位存續時間“不超過6個月”,是指崗位連續存續的時間“不超過6個月”,而非累計存續 “不超過6個月”。

二、輔助性的認定

輔助性工作崗位,是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位。

第三款規定,用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位,應經職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協商確定,并在用工單位內公示。由此可見,輔助性工作崗位的認定,不僅要求實體認定上合法,同時,也要求程序認定上合法。

1)主營業務、非主營業務崗位是相對的概念,應根據用工單位的行業特點而定;(2)在實體認定上,非主營崗位的認定應結合用工單位的行業特點,符合常識性判斷。否則,在司法實踐中,用工單位某些已經認定為非主營業務崗位也存在被否定的法律后果;(3)在程序上,非主營業務崗位的認定程序如規章制度制定及修改的程序,一般應經過民主協商程序和公示程序才是合法有效的。此外,在其范圍確定后,應當告知本單位全體職工,同時留檔備查,避免勞動爭議發生時,因證據不足被認定程序違法,從而導致違法勞務派遣。

三、替代性的認定

替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假原因無法工作的一定期間內,可由其他勞動者替代工作的崗位。

1)替代性工作崗位屬于用工單位的常設性崗位,而非臨時性的;(2)該常設性崗位在使用勞務派遣員工之前,已經有員工在該崗位正常工作;(3)該常設性崗位的合同制員工因出現了脫產學習、休假等導致無法工作的客觀原因,而需要使用勞務派遣員工代替其進行一定期間的工作;(4)待常設性崗位員工正常工作,勞務派遣期限屆滿,或被派遣員工退回派遣單位時,替代結束。

 

備注:

1、我國《勞動合同法》第66條規定:“勞務派遣一般在臨時性輔助性或者替代性的工作崗位上實施”。其中的“臨時性”、“輔助性”、“替代性”即我們通常所說的“三性”原則。

    2、所謂臨時性工作崗位,主要是指用工單位非經常性發生的或具有季節性短期性很強的時效性的用工崗位。輔助性,指用工單位的工作崗位為企業非主營業務崗位;替代性,指用工單位的正式員工因特殊原因在一定期間內無法工作時的崗位??偠灾?,勞務派遣不得發生在用工單位正常的、持續性的勞動崗位上。

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